《指引》解读

为加强商业秘密刑事司法保护，统一办案标准，规范办案程序，提高办案水平，形成工作合力，维护公平竞争的市场秩序，优化法治化营商环境，近期，省法院、省检察院、省公安厅印发了《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》（以下简称《指引》）。这是国内首个省级公检法机关就办理侵犯商业秘密刑事案件统一认识、明确思路、细化规则、规范办案的工作指引，解决了一些长期困扰商业秘密刑事案件办理的难点和争点，具有较强的指导价值，体现了江苏司法机关率先探索研究、先行先试，为保障我省“在科技创新上率先取得新突破”“在推进中国式现代化中走在前、做示范”的责任与担当。一些内容契合此类案件的最新发展动态与现实需求，前瞻性、时代性强。现就相关内容简要解读。

一、起草背景和过程

商业秘密是企业的一项重要知识产权。我国高度重视企业商业秘密保护。2019年，习近平总书记提出要完善商业秘密保护。党的十九届四中全会明确提出“加强企业商业秘密保护”。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》也指出要不断加强商业秘密保护。我国关于商业秘密保护的立法尚不完善，仅有《反不正当竞争法》第九条及《刑法》第二百一十九条两个条文规定。现实中，员工跳槽引发侵犯商业秘密的案件不断增多。侵犯商业秘密刑事案件的办理更是知识产权案件中的难点，存在规范不够明确、侦办难、周期长、鉴定不规范、权利人负担重等诸多问题。办案机关对一些法律问题，如商业秘密构成、侵犯商业秘密行为认定、损失或违法所得确定、刑民衔接、立案与管辖等方面的认识还不尽统一。这些都严重影响了商业秘密刑事保护的质量、效率与效果。社会各界对加强商业秘密刑事保护的呼声大、期待高。

为此，省法院、省检察院、省公安厅坚持问题导向，强化为民司法理念，主动作为，切实贯彻落实中央和省委关于加强商业秘密保护、加强反垄断反不正当竞争执法司法的决策部署。自2020年3月起，省法院牵头，联合省检察院、省公安厅持续加强对侵犯商业秘密刑事案件办理中的争点难点及解决思路等内容的研究探讨，组织撰写完成《关于侵犯商业秘密犯罪问题研究》调研报告。在此基础上，2021年省法院着手起草了《指引》意见稿。此后，省法院在近三年时间内数十次组织召开了由全省三级公检法单位代表，并邀请省委政法委、有关专家学者、律师和企业代表参加的座谈会，同时多次走访高新技术企业听取需求，对《指引》内容充分沟通协商、深入交流研讨、广泛征求意见。其间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》、刑法修正案（十一）及相关司法解释征求意见稿先后发布，《指引》及时吸收了其中最新精神。最后，经省法院、省检察院、省公安厅相关业务部门多次会商研究，并经省法院审判委员会讨论通过以及相关审查程序，《指引》定稿。

《指引》有效吸收了我省司法机关办理侵犯商业秘密案件积累的工作经验，并积极回应了此类案件办理的最新发展需求。《指引》明确了办理侵犯商业秘密刑事案件的总体要求，关于商业秘密属性、侵犯商业秘密行为以及“情节严重”“情节特别严重”、共同犯罪的认定思路，并规定了技术事实查明方式、鉴定程序及要求、鉴定意见的审查以及公安机关侦查的受理条件、立案审查标准、案件管辖、刑民交叉等多方面内容。

二、办理侵犯商业秘密刑事案件的总体要求

《指引》首先明确了办理此类案件的总体要求，即坚持严格公正司法、保护激励创新、实体程序并重的理念。为充分发挥《指引》的指导价值以及保护商业秘密激励创新的制度功能，进一步提升刑事保护效能，《指引》明确办理侵犯商业秘密刑事案件应当依法严厉打击侵犯创新程度高、对经济社会发展具有突破和推动作用、涉关键领域核心技术商业秘密的犯罪行为，以及情节恶劣的犯罪行为。同时，《指引》还体现了在刑事程序中保障各方当事人实体与程序权益的理念，既要减轻权利人维权成本、举证负担，依法保护权利人的商业秘密，也要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、商业秘密的认定

关于商业秘密认定的总体思路。刑法修正案（十一）删除了商业秘密的法律定义。为此，《指引》明确，应当依据《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等相关法律、司法解释规定，依法认定权利人主张的信息是否属于商业秘密。

关于被害人请求保护的信息是否“为公众所知悉”的认定。一是明确了“不为公众所知悉”的时间点，即请求保护的信息在犯罪行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。二是明确了被害人、办案机关证明“不为公众所知悉”的多种方式，不限于技术鉴定。此前的实践中，有关单位一般要求被害人报案时就其主张保护的信息“不为公众所知悉”提交鉴定意见，权利人必然要去委托鉴定，公众对此意见较多。考虑到“不为公众所知悉”本身并不一定非要通过鉴定来查明，《指引》明确了被害人、办案机关证明“不为公众所知悉”的多种方式，即可以依据技术专家、技术调查官或者其他有专门知识的人提供的专业意见以及科技查新检索报告等，必要时可以通过技术鉴定等手段解决。三是允许犯罪嫌疑人、被告人就相关信息已“为公众所知悉”提供相应证据材料或线索。为充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，《指引》规定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中可以提出相关信息已经公开的异议，并提供相关材料或者线索供办案机关查证，推动犯罪嫌疑人、被告人积极参与刑事程序。

关于概括性保密条款的认定。实践中，常出现保密协议、保密条款、劳动合同、规章制度等对保守商业秘密仅作概括性要求，未明确需要保密的具体内容，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对此一般会抗辩认为权利人未采取有效的保密措施。考虑到劳动雇佣以及商业秘密保护的特殊性，在确立劳动关系之初，企业一般难以确定具体需要保密的商业秘密内容，往往也难以全面罗列，多数是在后续工作过程中加以明确。《指引》对概括性保密条款的认定采取了灵活、务实的态度，明确需要保密的商业秘密内容原则上应当具体明确，但对于概括性保密条款不能一概否定，需要结合犯罪嫌疑人、被告人事后是否实际知悉其接触或获取的信息为商业秘密、是否属于采取不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，以及相关信息是否实际泄露公开等因素综合判断。为此，《指引》列举了一些具体情形。

关于商业价值的认定。《指引》将实践中一些反映商业秘密商业价值的几种情形进行了列举。

四、“侵犯商业秘密行为”的认定

1. 关于“以不正当手段获取商业秘密”的认定。《指引》首先明确了此种行为与“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的界限，即认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形。同时，《指引》吸收了相关裁判规则，对于以不正当手段获取商业秘密的载体，尚未从该载体中提取相关信息即案发的，可以认定为已获取商业秘密，避免犯罪嫌疑人、被告人采用不正当手段获取商业秘密载体后，但以未获取其中商业秘密为借口逃脱责任。

2.关于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的认定。《指引》明确，认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人根据法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有权利人的商业秘密，从而与其他侵犯商业秘密的行为作区分。《指引》还引入了审理侵犯商业秘密民事案件司法解释中关于默示保密义务内容的规定，明确对于虽未约定保密义务，但根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商业秘密的主体，也应当承担保密义务，具体包括权利人的员工、前员工、交易相对人以及其他单位或自然人。同时，《指引》还对实践中的常见行为作了定性，如对于因为工作便利能够接触权利人的商业秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商业秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主动搜集，获取商业秘密的，应当认定其以不正当手段获取商业秘密。因为在此情形中，行为人往往是基于获取非法利益等不正当目的而主动挖掘、搜集相关信息。

3.关于“以侵犯商业秘密论”的认定。《指引》对于实践中发生的明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露或者允许他人使用该商业秘密的常见具体情形作了列举：（1）明知他人由于侵犯商业秘密行为承担过民事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚；（2）明知他人系职业性商业间谍。

4.关于与计算机软件相关商业秘密同一性的判定。涉及计算机软件的商业秘密内容具有多重性、复杂性特点，其同一性判定是难题。实践中，权利人针对计算机软件主张的商业秘密一般有三种情形：尚未公开的目标程序代码、源程序代码以及以源程序代码体现的技术方案，包括算法等。因此，《指引》提出与计算机软件相关商业秘密同一性的判定应当围绕涉案商业秘密保护对象进行，通常比对源程序代码；如果源程序代码无法获取，可以通过目标程序代码的反编译代码进行比对。如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能模块的相应代码段相同或者实质性相同的，可以认定两者具有同一性。前述都是对源程序代码的比对。但是，根据目前侵犯商业秘密刑事案件的发展动态来看，一些案件中权利人是以未公开的目标程序代码，或者以源程序代码体现的技术方案（如算法）作为商业秘密保护对象的。此时，办案机关可以直接比对目标程序代码或者相应的技术方案。同时，还要注意，不排除有些案件中，权利人请求保护的商业秘密对象涉及多方面。因此，《指引》提出与计算机软件相关商业秘密同一性的判定应当围绕涉案商业秘密保护对象进行比对是妥当的。

5.关于不承担保密义务与承担保密义务人员共同犯罪的认定。内外勾结型犯罪是侵犯商业秘密犯罪中十分常见的形态，一般应当认定内外勾结人员为共犯。虽然内外人员可能分别以不正当手段及违约的犯罪形态呈现，但对于共犯最终以何种标准和方式计算损失或违法所得的数额以正确量刑，需要确定共犯的犯罪形态。实践中对此有不同认识。《指引》综合考虑内外人员在共同实施的犯罪行为中所起作用大小、犯罪动机的发起、社会危害性等因素，区分情形进行了明确：不承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人通过利诱、贿赂等方式诱使承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人披露权利人商业秘密的，认定两者为以不正当手段获取商业秘密，对于承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人量刑可酌情从轻；承担保密义务的犯罪嫌疑人、被告人主动向他人披露，或者允许其使用权利人商业秘密，获取财产性或非财产性利益的，认定两者违反保密义务或违反权利人有关保守秘密的要求侵犯商业秘密。

五、侵犯商业秘密“情节严重”和“情节特别严重”的认定

关于认定“情节严重”和“情节特别严重”的总体思路。刑法修正案将侵犯商业秘密罪的定罪标准从此前以给权利人造成重大损失调整为犯罪行为“情节严重”。司法解释细化为给商业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上，或者“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”两种情形。针对这一变化，《指引》就不同入罪标准的认定分别进行了细化。考虑到实践中因侵犯商业秘密“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”的情形并不多见，《指引》明确，考量侵犯商业秘密行为“情节严重”“情节特别严重”时，仍可以以给权利人造成重大损失作为主要的认定标准，并根据相关司法解释规定确定给权利人造成的损失数额或者违法所得数额。

《指引》明确了侵犯商业秘密行为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”这一抽象标准的考量因素，即侵犯商业秘密造成商业秘密的商业价值大幅降低、权利人商誉严重受损、大量减产、客户大量流失或者丧失大部分市场份额等导致权利人重大经营困难而破产、倒闭等情形。同时，明确权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商业秘密行为必须具有直接的因果关系，对破产、倒闭起主要、决定性作用。

《指引》还对司法解释规定的认定违法所得数额的标准进行了细化。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第六项规定：“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为侵犯商业秘密的违法所得。”《指引》明确，财产性利益是指利用权利人的商业秘密作为对价获得的股权、债权等利益。同时，《指引》针对实践中认定财产性利益时是否需要实际交付商业秘密以及实际取得财产性利益的疑问作了回答：犯罪嫌疑人、被告人已经按照约定将商业秘密交付但尚未实际取得的财产性利益，或者商业秘密尚未交付但已取得财产性利益，可以认定为其实际获取的违法所得。商业秘密尚未交付，亦未实际取得财产性利益的，该财产性利益不认定为违法所得。

关于技术贡献率的适用。侵犯商业秘密刑事案件办理中是否需要考虑涉案商业秘密的技术贡献率以及如何适用，也是实践中的争点与难点。《指引》明确技术贡献率在刑事案件中仍需适用，并参考侵犯商业秘密民事案件中确定技术贡献率的成熟经验，提出被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。技术贡献率可以根据鉴定意见、审计评估意见、技术专家或技术调查官咨询意见以及其他在案证据，审查涉案技术秘密对于提高生产效率、降低经营成本等方面的作用综合确定。

六、技术鉴定工作

1.妥当、谨慎适用鉴定方式。目前，办理此类案件适用技术鉴定方式查明技术事实较为频繁。有的案件立案前，被害人已委托鉴定，事后有关单位又重新鉴定。有一个案件前后共鉴定六次。这不仅提高了立案侦办的门槛，造成办案周期被无限期延长，同时因鉴定费用高而增加维权成本，有的权利人或畏于高额鉴定费而放弃寻求刑事救济，特别是有关单位仍需要重新鉴定，造成经济成本及资源浪费，增加泄密风险。为此，《指引》明确，是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具体案情决定，如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能够查明技术事实的，可以不通过鉴定方式解决。《指引》还明确了一些无需技术鉴定的情形，如经营信息等非技术事实是否不为公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决；对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用的，可以不做同一性鉴定；权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用的技术资料相同的，可以不做同一性鉴定等等，并规定鉴定事项应当具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的内容，或者属于法律判断内容等无需委托鉴定的事项，交由鉴定机构或鉴定人判定。

2.灵活比对技术方案。《指引》明确，同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用的技术内容与权利人的技术方案进行比对。因实际使用的技术方案已经被破坏等原因无法比对的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技术资料或者产品等载体反映的技术方案进行比对。

此外，《指引》还规范了鉴定程序，明确了鉴定机构和事项的确定、鉴定材料的质证、鉴定人回避、鉴定意见的审查等内容。

七、相关程序问题

1.关于侵犯商业秘密刑事案件侦办的受理及立案条件。针对公安机关侦查立案标准问题，公检法机关经过多轮商讨，达成一致意见，探索适当降低受理条件和立案侦查标准。据了解，公安部也希望江苏就此试点。《指引》明确了报案人提交材料的范围及具体立案标准，即其报案或者控告时，提供相关信息不为公众所知悉的鉴定意见，或者查新检索报告，或者专家意见等均可以，不以提交鉴定意见为必要条件。其提供初步证据证明商业秘密以及涉嫌犯罪行为存在等内容，公安机关经审查认为符合要求的，一般应当立案侦查。

2.关于提级管辖。《指引》考虑到此类案件疑难复杂，办理难度大的现状，除依照刑诉法规定一般由基层公检法机关办理外，明确对于重大、复杂侵犯商业秘密案件，可由市级公安机关、检察院、法院提级管辖，并规定派出所不办理此类案件。

3.刑民交叉案件的处理。《指引》考虑到我省法院长期实施知识产权审判“三合一”，较好地保证了刑民办案标准的统一，并吸收了全国法院有关会议以及司法解释规定的精神，明确因被诉侵犯商业秘密行为分别发生侵犯商业秘密的民事侵权案件和涉嫌刑事犯罪的案件，原则上两案可以分别处理，但办案机关应当加强协调，保证处理结果相统一。同时，为积极推动纠纷实质解决，减少讼累，《指引》明确被害人提出附带民事诉讼，且不违反民事案件级别管辖规定的，可以探索开展附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。刑事附带民事诉讼案件结案后，被害人不得再次提起民事诉讼。